Apostila de direito – Unidade 8 – Contratos administrativos

UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS LETRAS E ARTES

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIR 130 – Instituições do Direito

Profa. Patrícia Aurélia Del Nero

Contratos Administrativos

Caracterização Jurídica e Previsibilidade Normativa dos  Contratos Administrativos

Ar. 54, da Lei 8.666/93 – Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º  Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Conceito de Contrato Administrativo

Diógenes Gasparini	Ato Plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizados pela Administração, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular.
Celso Antônio	É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a combiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.
Edimur Ferreira de Faria	É ajuste bilateral, cumulativo, firmado pela Administração Pública com particular ou com outra pessoa pública, tendo por objeto o interesse público imediato ou mediato, segundo regras estabelecidas pela Administração. (Curso de Direito Administrativo p.300)
José dos Santos Carvalho Filho	Ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.

Objeto do Contrato

É o objeto da licitação. Podendo ser: obra, bem, serviço, fornecimento

O Objeto do contrato deve ser ainda:

Possível;

Lícito;

Suscetível de apreciação econômica. Vejamos.

Objeto Possível	Execução Material viável e que não esteja condenado pelo Direito; caso contrário tem-se um objeto impossível. No primeiro caso, tem-se uma impossibilidade física e no segundo, uma inviabilidade legal.
Objeto Materialmente Inviável	Instalar uma antena transmissora de sinal de TV em Marte.
Objeto Legalmente Impossível	Venda de bem móvel de uso comum do povo
Objeto do Contrato tem que ser Lícito	Deve ser de conformidade com a legalidade e com a moralidade administrativa. O objeto do contrato deverá estar de acordo com o licitado, não podendo conter alterações não previstas quando da realização do procedimento licitatório. A inclusão de objeto no contrato de quantidade ou qualidades que alterem o que foi licitado poderá importar em nulidade da contratação, pois trata-se de elemento essencial da licitação e da contratação. Antônio Roque Citadini (p.315)

Partes Contratantes

Administração Pública (Contratante)

Particular/ Licitante Contratado Pessoa física ou jurídica

As partes necessitam estar devidamente representadas, nos termos do artigo 61 da Lei 8.666/93

Art. 61.  Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Interpretação dos Contratos Administrativos

Deve ser realizada, tendo em vista a busca do verdadeiro sentido de suas cláusulas.

A Interpretação se concentra no texto do contrato, nos documentos que o integram (lei, edital, cadernos, encargos, projetos, etc.) e se de tudo não surtir a correta exegese, deve o intérprete lançar mão de elementos extracontratuais (seus antecedentes)

Registro do Contrato

Previsto no artigo 60 da Lei 8.666/93

Art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Cláusulas Contratuais

O art. 55 da Lei 8.666/93 estabelece como cláusulas necessárias para incorporar o texto disposições contratuais. Vejamos.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2º  Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º  No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

Aspectos Formais do Contrato Administrativo

O Contrato administrativo deve observar os seguintes aspectos formais:

a)      Preâmbulo

b)      Texto Contratual

c)      Encerramento

Vejamos, então, cada um dos aspectos:

Preâmbulo

Disposições Contratuais qualificação referentes

Contratantes e Representantes Legais;

O Descumprimento dessas exigências acarreta vícios sanáveis segundo o Tribunal de Contas da União (TCU – DOU de 07/ago/1990)

Texto Contratual

• Disposição das cláusulas contratuais
• Expressa com precisão e clareza a vontade das partes no momento da celebração do Contrato.
• As Cláusulas não podem contrariar o instrumento convocatório e as propostas.
• Descrição do Objeto (art. 55 da Lei 8.666/93)

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2º  Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º  No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964

Cláusulas Contratuais

Nos termos das disposições contidas no artigo 55 da Lei 8.666/96 as cláusulas contratuais assumem os seguintes aspectos:

Cláusulas Essenciais

• Não podem ser omitidas, sob pena de nulidade na formalização do contrato.

Cláusulas Acessórias

• Não afetam as disposições contratuais, em caso de omissão não invalidam o contrato.
• São consideradas cláusulas assessórias aquelas que estabelecem local de pagamento, indicam ou enumeram as leis aplicáveis ao ajuste.

Cláusulas de Serviço

• As referentes à execução a cargo do contratado.
• Podem ser alteradas unilateralmente pela Administração Pública Contratante.
• O Direito do contratado é compensado economicamente, salvo se a medida for ilegal.

Exemplo: Manter Preposto durante a execução da obra e serviço que obrigue a remoção de entulho.

Cláusulas Financeiras

• São as referentes a preços e condições de pagamento, cuja execução cabe à Administração Pública.
• Não podem ser alteradas, salvo acordo entre as parte OU nas hipóteses em que os encargos do contratado foram diminuídos em razão das alterações técnicas promovidas, no projeto, pela Administração Pública OU quando a Administração Pública suprime em razão do interesse público parte do objeto do contrato – observados os limites legais.

Encerramento

• Declaração das partes de estar de acordo com os termos contratuais.
• Não é necessário reconhecimento de firma (presunção de legitimidade)
• Não é necessária apresentação de testemunhas.

OBSERVAÇÔES – Se e a contratada for pessoa jurídica de Direito Privado que explora atividade econômica não desfruta do Princípio da Presunção de Legitimidade e necessita cumprir com essa formalidade (firma reconhecida e testemunhas)

Exame e Aprovação da Assessoria Jurídica para a Celebração do Contrato Administrativo

Controle Interno da Legalidade

Previsto no artigo 38 e parágrafo único da Lei 8.666/93

“As minutas de editais de licitação bem como as dos contratos, acórdãos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessorias jurídicas da Administração (Redação dada pela Lei 8883/94)

Exame de Mérito e da Legalidade

• Exame escrito e conclusivo (parecer)

Aponta os vícios, se houver, e a forma de correção.

A Assessoria jurídica não pode deixar de se manifestar, sob pena de responsabilidade administrativa e, conforme o caso, civil e penal.

Cláusulas Exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93

Estabelecem a supremacia do interesse público sobre o privado e a posição da Administração Pública

As cláusulas exorbitantes estão previstas nos incisos do artigo 58 e são as seguintes:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa (OBS: A DOUTRINA ENTENDE, DE UM MODO GERAL QUE SÃO DEVERES PODERES) de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

(art. 79, A rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior);

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

As cláusulas exorbitantes segunda a doutrina, estabelecem os seguintes deveres-poderes:

a)      Modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular;

b)      Acompanhar a execução do contrato;

c)      Impor sanções previamente estipuladas (Lei/contrato)

d)      Rescindir por mérito ou legalidade o contrato.

e)      São cláusulas que desigualam as partes.

Direitos do Contratado

Previstos no parágrafo 6º do artigo 65 da Lei 8.666/93

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

§ 6º  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Publicidade do Contrato

A ausência de publicidade do contrato torna-o ineficaz (não pode quaisquer das partes fruir seus efeitos econômicos) = pagar, receber

Até o momento da publicação não pode o contrato ser executado, nos termos do parágrafo único do artigo 61 da Lei 8.666/93

§ 1º A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus.

Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Nos termos do artigo 26 da Lei 8.666/93 em algumas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade justificadas deve ocorrer a publicação no prazo de e5 dias como condição de eficácia do ato (de dispensa e de inexigibilidade)

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

• Pode haver a publicação do resumo do Contrato
• As informações sobre o inteiro teor do Instrumento podem ser obtidas nos termos do art. 63 da Lei 8.666/93.

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.