Apostila de direito – Unidade 9 – Teoria Geral das Obrigações

Universidade Federal de Viçosa

Centro de Ciências Humanas Letras e Artes

Departamento de Direito

Disciplina DIR 130 – Instituições do Direito

Professora: Patrícia Aurélia Del Nero

Teoria das Obrigações e Noções Gerais de Direito Civil

O Capítulo referente às obrigações é relacionado com a Teoria Geral das Obrigações e disciplinado pelas normas constantes no Código Civil.

As obrigações podem ser caracterizadas como vínculos jurídicos que une os sujeitos ou as pessoas – todos capazes de contraria direitos e obrigações. Segundo os autores no campo do Direito civil, “Obrigação é um vínculo jurídico em virtude do quem uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito da outra.”

A obrigação remonta vários sentidos, mas no Código Civil as obrigações são as que vinculam uma pessoa a outra, através das declarações de vontade e da lei, tendo por objeto determinada prestação.

Sujeito Ativo ® Sujeito Passivo ®  o vínculo obrigacional ®  a prestação (realização da obrigação)

Sujeito ativo

Sujeito Passivo

É o credor.É o devedor.
“Tem a expectativa de obter do devedor o desempenho da obrigação, isto é, fornecimento da prestação.”É o que cumpre o dever de colaborar com o credor fornendo-lhe a prestação devida.
É aquele a quem a prestação, positiva ou negativa, é devida, tendo por isso o direito de exigi-la.É aquele que deverá cumprir a prestação obrigacional, limitando sua liberdade.
Pode ser único ou coletivo.Pode ser único ou plural.

As Pessoas de Direito

As pessoas de direito podem ser físicas ou pessoas jurídicas.

As pessoas físicas são caracterizadas pelo artigo 1º do Código Civil, nos seguintes termos: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

Quando começa a personalidade civil?

Essa pergunta é respondida com as disposições constantes no código Civil, artigo 2º:

“A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Da Capacidade das Pessoas Físicas

Absolutamente Incapazes

São as pessoas físicas que não podem praticar nenhum ato da vida civil ou na ordem civil. Estão relacionadas no artigo do Código Civil, nos seguintes termos:

Art. 3º – São Absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

II – os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Relativamente Incapazes

Encontram-se disciplinados no artigo 4º do Código Civil:

Art. 4º – São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A incapacidade dos índios será regulada em legislação especial.

Fim da Menoridade

Tendo em vista as faixas etárias que estabelecem a incidência no campo das pessoas físicas absolutamente incapazes e das pessoas físicas relativamente incapazes, aparentemente, poderia se imaginar que ao atingir os 18 (dezoito) anos, encerra-se a etapa da menoridade.

Sem dúvida, essa é uma das causas, mas não a única. As demais causas estão relacionadas no artigo 5º do Código Civil:

Art. 5º – A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único – Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 ( dezesseis) anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV- pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

Término da Existência da pessoa Natural ou Física

A matéria é disciplinada pelo artigo 6º do Código Civil:

Art. 6º – A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

I – se for extremamente provável a norte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra.

Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

As Pessoas Jurídicas

As pessoas jurídicas também são regulamentadas pelas disposições do Código Civil.

As pessoas jurídicas podem ser de direito público (interno e externo) e de direito privados. Esquematicamente podem ser apresentadas da seguinte forma:

Pessoas Jurídicas

Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno

(artigo 41 do Código Civil)

A União;

Os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

Os Municípios e as autarquias;

As demais entidades de caráter público criadas por lei.

Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo

(artigo 42 do Código Civil)

As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público.

Pessoas Jurídicas de Direito Privado

(artigo 44 do Código Civil)

São pessoas jurídicas de direito privado:

As associações;

As sociedades;

As fundações.

Vejamos a disciplina jurídica dessas modalidades de pessoas jurídicas de direito privado:

Pessoas Jurídicas de Direito Privado

Associações (artigo 53 do Código Civil)Consideram-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Fundações (artigo 62 do Código Civil)Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Sociedades no Código CivilSociedade Simples ou

Sociedade Empresária

Domicílio das Pessoas Físicas e Jurídicas

Tanto as pessoas físicas, quanto as jurídicas possuem domicílio. Para a pessoa física ou natural o domicílio é o local onde estabelece a sua residência com ânimo definitivo (artigo 70 do C.C)

Disposições constantes no Código Civil com relação ao Domicílio da Pessoa Física

Art. 71, CC. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Art. 72, CC. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar, onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Art. 73, do CC. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Do Domicílio das Pessoas Jurídicas

É disciplinado no artigo 75 do novo código Civil:

Art. 75 – Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I – da União, o Distrito Federal;

II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III – do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2º – Se a administração ou diretoria tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências no Brasil, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Apostila de direito – Unidade 8 – Contratos administrativos

UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS LETRAS E ARTES

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIR 130 – Instituições do Direito

Profa. Patrícia Aurélia Del Nero

Contratos Administrativos

Caracterização Jurídica e Previsibilidade Normativa dos  Contratos Administrativos

Ar. 54, da Lei 8.666/93 – Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º  Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Conceito de Contrato Administrativo

Diógenes Gasparini

Ato Plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizados pela Administração, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular.

Celso Antônio

É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a combiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

Edimur Ferreira de Faria

É ajuste bilateral, cumulativo, firmado pela Administração Pública com particular ou com outra pessoa pública, tendo por objeto o interesse público imediato ou mediato, segundo regras estabelecidas pela Administração. (Curso de Direito Administrativo p.300)

José dos Santos Carvalho Filho

Ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.

Objeto do Contrato

É o objeto da licitação. Podendo ser: obra, bem, serviço, fornecimento

O Objeto do contrato deve ser ainda:

Possível;

Lícito;

Suscetível de apreciação econômica. Vejamos.

Objeto Possível

Execução Material viável e que não esteja condenado pelo Direito; caso contrário tem-se um objeto impossível.

No primeiro caso, tem-se uma impossibilidade física e no segundo, uma inviabilidade legal.

Objeto Materialmente Inviável

Instalar uma antena transmissora de sinal de TV em Marte.

Objeto Legalmente Impossível

Venda de bem móvel de uso comum do povo

Objeto do Contrato tem que ser Lícito

Deve ser de conformidade com a legalidade e com a moralidade administrativa.

O objeto do contrato deverá estar de acordo com o licitado, não podendo conter alterações não previstas quando da realização do procedimento licitatório.

A inclusão de objeto no contrato de quantidade ou qualidades que alterem o que foi licitado poderá importar em nulidade da contratação, pois trata-se de elemento essencial da licitação e da contratação. Antônio Roque Citadini (p.315)

Partes Contratantes

Administração Pública

(Contratante)

Particular/ Licitante

Contratado

Pessoa física ou jurídica

As partes necessitam estar devidamente representadas, nos termos do artigo 61 da Lei 8.666/93

Art. 61.  Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Interpretação dos Contratos Administrativos

Deve ser realizada, tendo em vista a busca do verdadeiro sentido de suas cláusulas.

A Interpretação se concentra no texto do contrato, nos documentos que o integram (lei, edital, cadernos, encargos, projetos, etc.) e se de tudo não surtir a correta exegese, deve o intérprete lançar mão de elementos extracontratuais (seus antecedentes)

Registro do Contrato

Previsto no artigo 60 da Lei 8.666/93

Art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Cláusulas Contratuais

O art. 55 da Lei 8.666/93 estabelece como cláusulas necessárias para incorporar o texto disposições contratuais. Vejamos.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2º  Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º  No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

Aspectos Formais do Contrato Administrativo

O Contrato administrativo deve observar os seguintes aspectos formais:

a)      Preâmbulo

b)      Texto Contratual

c)      Encerramento

Vejamos, então, cada um dos aspectos:

Preâmbulo

Disposições Contratuais qualificação referentes

Contratantes e Representantes Legais;

O Descumprimento dessas exigências acarreta vícios sanáveis segundo o Tribunal de Contas da União (TCU – DOU de 07/ago/1990)

Texto Contratual

  • Disposição das cláusulas contratuais
  • Expressa com precisão e clareza a vontade das partes no momento da celebração do Contrato.
  • As Cláusulas não podem contrariar o instrumento convocatório e as propostas.
  • Descrição do Objeto (art. 55 da Lei 8.666/93)

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2º  Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º  No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964

Cláusulas Contratuais

Nos termos das disposições contidas no artigo 55 da Lei 8.666/96 as cláusulas contratuais assumem os seguintes aspectos:

Cláusulas Essenciais

  • Não podem ser omitidas, sob pena de nulidade na formalização do contrato.

Cláusulas Acessórias

  • Não afetam as disposições contratuais, em caso de omissão não invalidam o contrato.
  • São consideradas cláusulas assessórias aquelas que estabelecem local de pagamento, indicam ou enumeram as leis aplicáveis ao ajuste.

Cláusulas de Serviço

  • As referentes à execução a cargo do contratado.
  • Podem ser alteradas unilateralmente pela Administração Pública Contratante.
  • O Direito do contratado é compensado economicamente, salvo se a medida for ilegal.

Exemplo: Manter Preposto durante a execução da obra e serviço que obrigue a remoção de entulho.

Cláusulas Financeiras

  • São as referentes a preços e condições de pagamento, cuja execução cabe à Administração Pública.
  • Não podem ser alteradas, salvo acordo entre as parte OU nas hipóteses em que os encargos do contratado foram diminuídos em razão das alterações técnicas promovidas, no projeto, pela Administração Pública OU quando a Administração Pública suprime em razão do interesse público parte do objeto do contrato – observados os limites legais.

Encerramento

  • Declaração das partes de estar de acordo com os termos contratuais.
  • Não é necessário reconhecimento de firma (presunção de legitimidade)
  • Não é necessária apresentação de testemunhas.

OBSERVAÇÔES – Se e a contratada for pessoa jurídica de Direito Privado que explora atividade econômica não desfruta do Princípio da Presunção de Legitimidade e necessita cumprir com essa formalidade (firma reconhecida e testemunhas)

Exame e Aprovação da Assessoria Jurídica para a Celebração do Contrato Administrativo

Controle Interno da Legalidade

Previsto no artigo 38 e parágrafo único da Lei 8.666/93

“As minutas de editais de licitação bem como as dos contratos, acórdãos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessorias jurídicas da Administração (Redação dada pela Lei 8883/94)

Exame de Mérito e da Legalidade

  • Exame escrito e conclusivo (parecer)

Aponta os vícios, se houver, e a forma de correção.

A Assessoria jurídica não pode deixar de se manifestar, sob pena de responsabilidade administrativa e, conforme o caso, civil e penal.

Cláusulas Exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93

Estabelecem a supremacia do interesse público sobre o privado e a posição da Administração Pública

As cláusulas exorbitantes estão previstas nos incisos do artigo 58 e são as seguintes:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa (OBS: A DOUTRINA ENTENDE, DE UM MODO GERAL QUE SÃO DEVERES PODERES) de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

(art. 79, A rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior);

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

As cláusulas exorbitantes segunda a doutrina, estabelecem os seguintes deveres-poderes:

a)      Modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular;

b)      Acompanhar a execução do contrato;

c)      Impor sanções previamente estipuladas (Lei/contrato)

d)      Rescindir por mérito ou legalidade o contrato.

e)      São cláusulas que desigualam as partes.

Direitos do Contratado

Previstos no parágrafo 6º do artigo 65 da Lei 8.666/93

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

§ 6º  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Publicidade do Contrato

A ausência de publicidade do contrato torna-o ineficaz (não pode quaisquer das partes fruir seus efeitos econômicos) = pagar, receber

Até o momento da publicação não pode o contrato ser executado, nos termos do parágrafo único do artigo 61 da Lei 8.666/93

§ 1º A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus.

Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Nos termos do artigo 26 da Lei 8.666/93 em algumas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade justificadas deve ocorrer a publicação no prazo de e5 dias como condição de eficácia do ato (de dispensa e de inexigibilidade)

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

  • Pode haver a publicação do resumo do Contrato
  • As informações sobre o inteiro teor do Instrumento podem ser obtidas nos termos do art. 63 da Lei 8.666/93.

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

Apostila de direito – Unidade 10 – Direito Tributário – Conceito de Tributo

Universidade Federal de Viçosa

Centro de Ciências Humanas Letras e Artes

Departamento de Direito

Disciplina: DIR 130 – Instituições de Direito

Professora: Patrícia Aurélia Del Nero

Conceito de Direito Tributário

O Direito Tributário é um ramo do Direito Público que tem como objeto a instituição e a arrecadação dos Tributos. O núcleo ou o objeto central do Direito Tributário é o tributo.

Conceito de Tributo

Tributo é um instituto jurídico que penetra na liberdade e no patrimônio das pessoas de um modo geral. Juridicamente tributo é uma obrigação “ex lege”, em moeda que não se constitui em sanção por ato ilícito e que tem como sujeito ativo uma pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios ou o Distrito Federal) e como sujeito passivo, qualquer pessoa apontada em lei. Essa é a conceituação mais utilizada pela doutrina.

As prescrições normativas relativas ao tributo encontram-se dispostas no artigo 3o do Código Tributário Nacional que determina:

“art. 3o – Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

A partir dessas caracterizações do artigo 3o do Código Tributário Nacional, a doutrina tece críticas, entendendo que o referido dispositivo praticamente define o que vem a ser tributo. As críticas direcionam-se no sentido de que não é papel da lei definir nenhum instituto, mas apenas prescrever comportamentos.

Conforme verificado, trata-se de uma “prestação pecuniária compulsória(…)”. O referido artigo determina que o objeto da obrigação tributária é de caráter pecuniário e que, por seu turno a compulsoriedade caracteriza a natureza jurídica da obrigação que é “ex lege”, isto é, decorrente da lei. Todo e qualquer tributo deve decorrer diretamente da lei e não da vontade das partes. Sempre que o Poder Público institui, um tributo, não indaga se é da vontade do sujeito passivo (contribuinte) arrecadá-lo ou não. O Poder Público cria o tributo por meio de lei e o sujeito passivo, por seu turno, uma vez realizando o comportamento previsto na norma deve recolhê-lo necessariamente. É nesse sentido que se verifica o caráter de compulsoriedade da medida.

O referido artigo determina, ainda, que o tributo é “em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir(…)”. Portanto, toda a obrigação tributária deve ser quantificada, isto é, deve especificar um montante em dinheiro que necessariamente deve ser em moeda corrente no país (Real), ou que possa ser expresso ou traduzido neste valor. Qualquer valor de tributo que não seja em moeda nacional ou que não possa ter seu valor correspondente em moeda é ilegal, nos termos do artigo 3o do Código Tributário Nacional.

Prossegue o artigo 3o do Código Tributário Nacional, determinando que “não se constitua sanção de ato ilícito(…)”. Todo tributo é incidente sobre um comportamento; comportamento este que é lícito. Como exemplo, pode-se destacar os seguintes comportamentos que, por um lado são tributários e, portanto tributáveis e que não são ilícitos: Auferir renda, prestar serviços de qualquer natureza, circular mercadorias, industrializar mercadorias, ser proprietário de imóvel rural; ser proprietário de imóvel urbano.

O tributo, segundo o artigo 3o do Código Tributário Nacional é “instituído em lei (…)”. Conforme se verificou o tributo necessariamente deve ser instituído por meio de lei. Primeiramente, por ser a obrigação tributária decorrente diretamente da lei e, em segundo lugar por aplicação do Princípio da Legalidade, contido no artigo 150, inciso I da Constituição Federal. Caso não haja a observância do Princípio Constitucional, o tributo não está apto para gerar seus efeitos concretos e, via de conseqüência, ser arrecadado.

Finalmente, o artigo 3o do Código Tributário Nacional determina que o tributo deve: “cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”. Uma vez criado, por meio de lei o tributo, sua arrecadação que é uma atribuição essencialmente administrativa deve ocorrer mediante ato vinculado. Os atos administrativos, segundo a classificação mais tradicional podem ser discricionários ou vinculados. Nos atos discricionários, o administrador público possui uma maior margem de liberdade para agir; enquanto que nos atos vinculados, o Administrador Público não possui margem nenhuma de liberdade. A atividade administrativa plenamente vinculada consiste em uma vez criado por meio de lei, o tributo deve ser arrecadado, com base na lei instituidora do tributo, sem maiores liberdades na arrecadação.

Em face do exposto, as prescrições do artigo 3o do Código Tributário Nacional são interpretadas conforma apontado. Cumpre destacar que tributo é gênero e que são espécies ou modalidades tributárias os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria.

No que diz respeito às modalidades tributárias, o artigo 154 da Constituição Federal  determina:

“Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III- contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.”

Esquematicamente, pode-se delinear a seguinte classificação, a partir das disposições constitucionais:

Gênero

Espécies

Subespécies
Impostos
TributoTaxas
  • De prestação de Serviços públicos
  • Em razão do exercício do poder de polícia
Contribuições de Melhoria

As Espécies  ou Modalidades Tributárias

Impostos

São previstos no artigo 145, inciso I da Constituição Federal. Trata-se de uma modalidade tributária que tem por hipótese de incidência um fato qualquer não consistente numa atuação estatal. É uma modalidade tributária não vinculada a uma contraprestação estatal. Seu fundamento é o poder de império do Estado.

A doutrina caracteriza o imposto como um tributo não vinculado a uma atuação estatal, cuja hipótese de incidência (o comportamento tributário) é realizada pelo sujeito passivo.

O artigo 16 do Código Tributário Nacional determina que :

“Art. 16 – Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte.”

O Professor Paulo de Barros Carvalho[1] define o imposto da seguinte forma:

“Sendo assim, podemos definir imposto como o tributo que tem por hipótese de incidência (confirmada pela base de cálculo) um fato alheio a qualquer atuação do Poder Público.”

Taxas

Segundo as disposições constitucionais as taxas podem ser instituídas pelo Poder Público em razão da prestação de serviço público ou em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, existem duas subespécies de taxas.

A disciplina jurídica das taxas é localizada a partir do artigo 77 e seguintes do Código Tributário Nacional que determina:

“Art. 77 – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo distrito Federal ou pelos Municípios no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único – A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.”

As disposições referentes ao poder de polícia encontram-se previstas no artigo 78 do Código Tributário Nacional que determina:

“Art. 78- Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

“Parágrafo único – Considera-se regular o exercício do poder de polícia desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, como observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

A doutrina considera o poder de polícia da seguinte forma: É aquele que envolve o exercício do chamado poder de polícia, como o conjunto de princípios e de normas de nível infra-legal ou legal que disciplinam o exercício dos direitos e as liberdades das pessoas compatibilizando-as com o bem comum.

A disciplina jurídica das taxas instituídas em razão do serviço público são determinadas nos termos do artigo 79 do Código Tributário Nacional:

“Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

I – utilizados pelo contribuinte:

a)             efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b)            potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, seja, postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;

III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.”

O serviço público, por seu turno, caracteriza-se, segundo entendimento doutrinário como a prestação de utilidade material usufruível indiretamente sob o regime de Direito Público.

No Brasil, a taxa de serviço pode ser instituída e cobrada de quem dispõe de um serviço público, mesmo que não o utilize, pois o serviço está posto à disposição do usuário. As taxas, em razão da prestação de serviço, são instituídas para os serviços fruídos (aqueles efetivamente utilizados) ou para os serviços fruíveis (aqueles que foram postos à disposição do usuário).

Contribuições de Melhoria

Trata-se de uma espécie do gênero tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte. A hipótese de incidência das contribuições de melhoria é sempre a realização de uma obra pública.

A disciplina jurídica da contribuição de melhoria é prevista no artigo 81 do Código Tributário Nacional que determina o seguinte:

“ Art. 81 – A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”

No que diz respeito às contribuições de melhoria, esclarece o Professor Paulo de Barros Carvalho[2] que:

“Convém esclarecer que, se as taxas pressupõem serviços públicos ou o exercício do poder de polícia, as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator exógeno que, acrescentado à atuação do Estado, complemente  a descrição factual. E a valorização imobiliária nem sempre é corolário da realização de obras públicas. Muitas há que, sobre não acarretarem incremento de valor nos imóveis adjacentes, até colaboram para a diminuição de seu preço de mercado. Por isso, do crescimento valorativo que o imóvel experimente, em razão da obra efetuada pelo Estado, quer o direito positivo brasileiro que seus proprietário colabore com o Erário, pagando a chamada contribuição de melhoria.

(…)

Em comparação com as taxas, que também são tributos vinculados a uma atuação do Estado, as contribuições de melhoria se distinguem por dois pontos expressivos: pressupõem uma obra pública e não serviço público; e dependem de um fator intermediário, que é a valorização do bem imóvel. Daí dizer-se que a contribuição de melhoria é um tributo vinculado a uma atuação estatal do Poder Público, porém indiretamente referido ao obrigado.”

A obra pública é considerada como toda construção, ampliação, ou reforma de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público. Necessariamente, a obra pública deve valorizar os imóveis adjacentes.

Deve-se ressaltar que o tributo arrecadado a título de contribuição de melhoria não pode superar o custo total da obra pública.


[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1996.p.29.

[2] Op. loc. cit. p 34-35.

Apostila de direito – Unidade 7 – Licitação

UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS LETRAS E ARTES

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIR 130 – Instituições do Direito

Profa. Patrícia Aurélia Del Nero

Licitação

  • Os particulares têm plena liberdade para adquirir, locar, alienar bens, contratar a execução de serviços.
  • A Administração Pública para realizar essas atividades deve se basear em procedimentos e em formalidades expressamente previstas em lei, tendo em vista o Princípio da Legalidade.
  • Esse procedimento é, genericamente denominado de licitação.

Conceitos de Licitação

José dos Santos Carvalho Filho

“O Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos: a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.” (p. 199-200)

Celso Antônio Bandeira de Mello

“Licitação – em síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher propostas mais vantajosas às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” P. 492)

Diógenes Gasparini

“Licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular.” (p.471)

Maria Sylvia Di Pietro

Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (p.309)

Hely Lopes Meirelles

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.[…] Essa finalidade – obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo os direitos dos possíveis contratantes – é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida o seu resultado seletivo.” (p.242)
  • Etimologicamente LICITAR significa Por em leilão, em hasta pública, oferecer lanço.
  • Trata-se de uma imposição de caráter constitucional.

Fundamento Constitucional da Licitação Art. 37, XXI, CF e art. 175, CF

Art. 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações, serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Art. 175 – CF – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.

Objetivos da Licitação art. 3º da Lei 8.666/93

1º) Possibilidade de o Poder Público realizar negócios mais vantajosos e, portanto realizar da melhor forma o interesse público;

2º ) Assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.

Competência para Legislar sobre Licitação Art. 22, XXVII, CF – União

Competência para Editar Normas Gerais em Matéria de Licitação

  • União

Competência para Editar Normas Especiais de Licitação

  • Estados, Distrito Federal, Municípios (cada qual em sua esfera de competência)

Normas Gerais em Matéria de Licitação

Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Principais Alterações:

Lei 8.883, de 08 de junho de 1994. Altera dispositivos da Lei 8.666, que regulamenta o art. 37, XXI, CF

Lei 9.648, de 27 de maio de 1998

Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 – Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público privada no âmbito da Administração Pública.

Lei 10.500, de 17 de julho de 2002. Institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005 – Regulamenta o pregão, na modalidade eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns e dá outras providências.

Princípios Aplicáveis à Licitação

Previstos no artigo 3º da Lei 8.666/93

Alguns se encontram previstos no artigo 37 da Constituição Federal (são gerais e aplicáveis à Administração Pública como um todo, ou seja, direta e indireta)

A Lei brasileira de licitações é uma das mais avançadas do mundo, pois prevê inclusive Princípios. No entanto, esse aspecto segundo o Professor Adilson de Abreu Dallari não garante o afastamento de irregularidades.

Princípio da Legalidade

Princípio da Impessoalidade – Princípio da Igualdade perante a Administração

Princípio da Publicidade

Princípio da Moralidade

Princípio da Moralidade Administrativa – Lei 8.429, de 2 de junho de 1992.

Princípio do Julgamento objetivo

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

O Edital ou a carta-convite consistem nos instrumentos convocatórios dos procedimentos de licitação

Princípios Correlatos Aplicáveis à Licitação – Parte final do artigo 3º (Mencionados Pelo Professor José dos Santos Carvalho Filho PP.208-209)

Princípio da Competitividade

Correlato com o Princípio da Igualdade

Princípio da Indistinção

Correlato também com o Princípio da Igualdade

Base Constitucional deste princípio é o artigo 19, III da CF

Art. 19 CF – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si

Princípio da Inalterabilidade do Edital

  • Princípio Correlato ao da Publicidade e ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Princípio do Sigilo das Propostas

Princípio do Formalismo Procedimental

Princípio da Vedação à Oferta de Vantagens

  • Correlato ao Princípio do Julgamento Objetivo

Princípio da Obrigatoriedade

  • Princípio Previsto no artigo 37, XXI da C.F

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Princípio da Adjudicação Compulsória

Princípio da Ampla Defesa

Obrigatoriedade para Realizar Licitação

A regra é que a Administração Pública sempre deve se valer do procedimento licitatório para contratar, alienar bens e efetivar outras atividades sob a égide da Lei 8.666.

Objetos licitáveis: Todos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa.

Inexigibilidade da Licitação

(Causas Excludentes da Realização da Licitação)

  • Hipótese de Fornecedor Exclusivo – Quando existe apenas um ofertante (produtor ou Fornecedor exclusivo)

Embora existam vários objetos de perfeita equivalência.

  • Hipótese de Serviços Técnicos Especializados – Serviços Singulares : em razão da autoria

Dispensa de Licitação

Prevista no artigo 24 da Lei 8.666/93 e são hipóteses específicas e excepcionais ou para hipóteses de reduzida expressão econômica.

  • As hipóteses de dispensa de licitação segundo o Professor José dos Santos Carvalho Filho são taxativas. Portanto, segundo esse raciocínio o rol dos 28 incisos constantes no  artigo 24 da Lei 8.666/93 é taxativo.

O professor José dos Santos Carvalho Filho distingue, ainda, licitação dispensável e licitação dispensada, nos seguintes termos:

Licitação Dispensável

Licitação Dispensada

Prevista no artigo 24 da Lei e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei expressamente faça previsão de dispensa de sua realização por parte do Administrador Público.Estampa as hipóteses em que a própria lei de licitações ordena que não se realize o procedimento licitatório.

Tais hipóteses estão previstas no artigo 17, I e II da Lei e se refere a alguns casos específicos de alienação de bens públicos.

Motivação da Dispensa e da Inexigibilidade da licitação

Primeiramente convém observar que tanto as hipóteses de dispensa quanto as hipóteses de inexigibilidade de licitação não são hipóteses de contratação sem regra alguma, o que é vedado para a licitação.

Falta de Formalidade

Para as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação a falta de formalidade constitui crime, nos termos do artigo 89 da Lei 8.666/93.

Classificação da Licitação

  • Segundo a doutrina licitação é gênero que comporta as seguintes espécies:
  • Essas espécies encontram-se relacionadas no artigo 22 da Lei 8.666/93.

Concorrência

Tomada de Preços

Convite

Concurso

Leilão

Pregão e Consulta

Segundo o artigo 22, parágrafo 8 da Lei 8.666/93 “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.”

Concorrência

  • É a modalidade de licitação que a Administração Pública deve utilizar para transações de maior vulto econômico

Tem sua previsão expressa no artigo 22 e parágrafo primeiro da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 22, § 1º – Lei 8.666/93 – Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Tomada de Preço

  • Envolve transações de vulto médio;
  • Participação Restrita aos inscritos em cadastros administrativos;
  • Atendimento às condições estabelecidas no Edital.
  • Prevista no parágrafo 2º do artigo 22 da Lei 8.666/93
  • O Professor José dos Santos Carvalho Filho (p.228) esclarece que a tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, nos termos do artigo 22, § 2º da Lei 8.666/93.

Art. 22 § 2º da Lei 8.666/93 –  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Disposições Normativas para os Cadastros nas Tomadas de Preços – arts. 34 a 37 da Lei

Convite

  • Modalidade de Licitação Utilizada para valores mais baixos
  • A Administração Pública convoca para disputa pelo menos três pessoas (fornecedores) que atuam na área cadastrada – ou não.

Prevista no artigo 22 – § 3º da Lei 8.66/93

3º  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Concurso

  • Modalidade de Licitação utilizada pela Administração Pública para qualquer interessado que possua a qualificação exigida.

Art. 22 § 4º – Lei 8.666/93 –  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão

  • Esta modalidade de licitação é utilizada para a alienação de bens da Administração Pública.
  • Essa modalidade de licitação pode ser realizada por leiloeiro oficial ou por servidor designado pela Administração
  • Disciplinada no parágrafo 5º da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 22,§ 5º da Lei 8.666/93 – Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Guia de curso da matéria ADM 106 – Formação do Pensamento Administrativo, professor Jorge UFV

Galera, aí vai o guia de curso da matéria ADM 106 – Formação do Pensamento Administrativo, do professor Jorge da UFV. Esta matéria é padrão no segundo período do curso de Adminstração da UFV.

Guia de Curso da matéria Adm 106 Versao 2

Unidade 6 – Parte 2 – Direito Administrativo – Atos Administrativos

Apostila de Direito Administrativo
Apostila de Direito Administrativo

Universidade Federal de Viçosa

Centro de Ciências Humanas Letras e Artes

Departamento de Direito

DIR 131 – Instituições do Direito

Professora : Patrícia Aurélia Del Nero

Atos Administrativos

Acepção Ampla

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestadas mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeito ao controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Acepção Estrita

Declaração Unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestadas mediante comandos complementares da lei (e excepcionalmente da própria Constituição Federal, sendo que nesta hipótese de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos ao controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Perfeição Validade e Eficácia

Perfeito

Ocorre quando esgotadas as fases necessárias a sua produção.

Completou todas as fases para sua formalização.

Válido

Quando expedido com absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo.

Adequação do ato à norma.

Eficaz

Quando disponível para a produção de seus efeitos próprios.

Requisitos do Ato Administrativo ou Elementos do Ato Administrativo

1) Sujeito

É o autor do ato.

Agente que adota o ato.

Autoridade que detem dos poderes jurídicos necessários para produção do ato

2) Forma (é elemento do ato)

É o revestimento externo do ato

É a sua exteriorização

Pode ser escrita ou verbal

3) Objeto

Conteúdo (é elemento do ato)

É a decomposição jurídica expressada pelo ato;

É a determinação estabelecida no ato.

4) Motivo (é elemento do ato)

É a situação objetiva – da realidade- que autoriza ou exige a prática do ato.

5) Finalidade

É o bem jurídico que o ato deve atender

6) Vontade

É a disposição do agente na produção do ato.

Pressupostos do Ato Administrativo

I – Pressupostos de Existência

1) Objeto: (Não é elemento ato é condição de sua existência)

È o que o ato dispõe;

É o conteúdo do ato.

2) Pertinência à Função Administrativa

O Ato tem que ser atribuído ao Estado (Administração Pública)

II – Pressupostos de Validade

1) Sujeito – Pressuposto Subjetivo

É o produtor do Ato;

É exterior ao ato;

Competência do agente

Ex.: Verificar se o agente não estava afastado (por suspensão, férias, licença ou impedimento por parentesco próximo, por temporária suspensão de sua competência).

2) Motivo – Pressuposto Objetivo

É o pressuposto de fato que autoriza o ato;

É externo ao ato;

Antecede o ato;

É situação empírica.

OBS.: O Motivo pode estar previsto em lei ou não. Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação prevista.

Quando não há previsão legal, o agente tem liberdade de escolha da situação (motivo) em vista do qual editará o ato.

“Teoria dos Motivos Determinante”: Vinculação do administrador ao motivo que alegou ou observou para a prática do ato.

Motivo do Ato: é a Situação real, material, empírica que deve dar margem ao ato que servirá de suporte.

Motivo Legal do Ato: É a previsão abstrata de uma situação fática, empírica, prescrita em lei.

É o suporte deôntico do ato.

OBS: Para análise da Legalidade deve-se levar em consideração:

a) A Materialidade do Ato (se realmente ocorreu o motivo em função do qual o ato foi adotado)

b) A correspondência do motivo existente (que embasou o ato com motivo previsto em lei.)

Motivo # Móvel

Motivo é a realidade objetiva e externa do agente

Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna ao agente.

A Vontade é o móvel do agente (não tem importância nos atos plenamente vinculados)

Motivação: é a fundamentação do ato é um requisito formal do mesmo

Elementos da Motivação:

a)    A Norma expressamente autoriza a prática do ato;

b)    Os fatos em que o agente se estribou para decidir estão expostos;

c)    A relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e a norma autorizadora.

III – Pressuposto Teleológico

1) Finalidade

É o bem jurídico objetivado pelo ato;

É o alcance do ato.

“Teoria do Desvio de Poder” ocorrências:

a)    Quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público Ex.: Prejudicar um inimigo; favorecer a si próprio ou a outrem.

b)    Quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público, mas alheia à categoria do ato que utilizou. Ex.: Utilização de ato de remoção para punir servidor.

IV – Pressuposto Lógico

Causa

É a relação de adequação entre os pressupostos do ato e seu objeto;

É o vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato.

OBS: Motivo é o pressuposto de fato, causa é a relação entre ele e o conteúdo do ato em vista da finalidade que a lei lhe assinalou.

Por intermédio da Causa, verifica-se a razoabilidade e a proporcionalidade.

V – Pressuposto Formalístico

Formalização: É a padronização do ato administrativo

É a “fórmula” pela qual o ato deve ser externado.

Atributos do Ato Administrativo

Presunção de Legitimidade

Atributo de que o ato está de acordo com o direito (prescrições legais)

Presunção juris tantum

Imperatividade

É a qualidade de que o ato se impõe a terceiros, independentemente de coerção jurisdicional.

Exigibilidade

A Administração Pública exige de terceiros o cumprimento das condições impostas.

Executoriedade

Possibilidade de Coação Material

È a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado sem necessitar buscar as vias judiciais.

Nem todos os atos exigíveis são executórios

Hipóteses em que cabe a executoriedade:

a)    Quando a lei determina;

b)    Quando é condição de eficácia do ato (A medida é urgente e pode comprometer o interesse público).

Classificação dos Atos Administrativos

I- Quanto à Natureza da Atividade

a)    Atos de Administração Ativa

b)    Atos de Administração Consultiva

c)    Atos de Controle

d)    Atos da Administração Verificadora

e) Atos de Administração Contencioso

Criam situações jurídicas de utilidade pública.

Ex.: Autorizações, licenças, nomeações, declarações de utilidade pública, concessões

Informam, elucidam providências administrativas a serem realizadas nos atos de administração ativa. Ex.: pareceres, informes.

Impedir ou permitir a produção ou a eficácia de atos da Administração.

Realizam exame prévio ou posterior da legalidade. Ex.: Homologações, Aprovações.

Têm como objetivo apurar ou documentar situação de fato ou de direito.

Ex.: Atos para verificar doenças em servidores; verificação se determinado servidor tem carteira de motorista; atos de certificação, registro e certidão.

Os que visam julgar em um procedimento administrativo contraditório certas situações. Ex.: Julgamento de servidor em proceidmento administrativo contraditório; decisões da administração Tributária.

II – Quanto à Estrutura do Ato

a)    Atos Concretos

b) Atos Abstratos

Dispõem para um único e específico caso. Ex.: Exoneração de um servidor.

Fazem previsão de situações reiteradas, diversas situações de aplicação. Ex.: Regulamento, Resolução, Ato Normativo.

III – Quanto aos Destinatários do Ato

a)    Atos Individuais

b) Atos Gerais

Possui sujeito específico, determinado.

Pode ser:

Singular: Um destinatário

Plúrimo: Vários Destinatários

Tem por destinatário uma categoria não especificada de sujeitos.

Ex.: Edital de um concurso

Concessão de Férias coletivas

IV – Quanto ao Grau de Liberdade da Administração em sua Prática

a) Atos Discricionários

b) Atos Vinculados

Possui certa margem de liberdade. Ex.: Autorização de porte de arma.

A Administração pratica sem margem de liberdade. Ex.: Licença para edificar, aposentadoria.

V – Quanto à Função da Vontade Administrativa

a) Atos Negociais

b) Atos Puros ou Meros atos Administrativos

É preordenar à obtenção de um resultado jurídico que cria efeitos jurídicos no âmbito dos parâmetros legais.

Os efeitos decorrem diretamente da lei.

Correspondem a simples manifestação de conhecimento os efeitos jurídicos decorrem da lei.

O ato deflagra a condição da lei. Ex.: Certidão ou um voto em um órgão colegiado.

VI Quanto aos seus Efeitos

a) Atos Constitutivos

Unidade 6 – Parte 1 – Direito Administrativo – Caracterização e Princípios

A justiça é cega
A justiça é cega

UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

Centro de Ciencias Humanas Letras e Artes

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIR 130– Instituições de Direito

Professora: Patrícia Aurélia Del Nero

Princípios Aplicáveis ao Direito Administrativo

Os fundamentos do Direito Público são compostos por um regime de Direito Público. Trata-se de um complexo regido especificamente por Princípios denominados Princípios de Direito Público.

As regras jurídicas devem obedecer aos Princípios, estes possuem o condão de informar a todo o sistema do Direito. Os Princípios, por seu turno, são de hierarquia superior às regras jurídicas, são os princípios que proporcionam unidade ao ordenamento jurídico. Para se entender o Direito e aplicá-lo é necessário conhecer seus Princípios, pois deles resulta a lógica e a coerência do Direito e do sistema jurídico como um todo.

Os Princípios gerais do Direito Público e que possuem aplicabilidade no Direito Administrativo são os seguintes, segundo Carlos Ari Sundfeld In.: Fundamentos de Direito Público.

1)      Autoridade Pública

2)      Submissão do Estado à Ordem Jurídica

3)      Função

4)      Igualdade dos particulares perante o Estado

5)      Devido Processo

6)      Publicidade

7)      Responsabilidade Objetiva

8)      Igualdade das Pessoas Políticas

1) Princípio da Autoridade Pública:

O Bem comum é o fim último do Estado. Para obtê-lo, o Estado precisa e utiliza-se do seu poder de império que lhe é conferido pelo ordenamento jurídico, tendo como princípio basilar a autoridade pública.

Esse interesse (PODER) do Estado não é supremo. Limita-se ao ordenamento jurídico, tendo-se como princípio a Autoridade pública.

É a autoridade pública que define o que é interesse público. Os poderes da autoridade pública podem se manifestar de formas distintas:

Impondo comportamentos aos particulares:

Refere-se ao poder do Estado de obrigar unilateralmente os particulares, quer dizer, o Estado possui a faculdade de exigir dos administrados um dever como conseqüência de sua autoridade. Tais exigências devem ser independentes da vontade do destinatário.

O Estado atribuindo direitos aos particulares:

Pode o Estado exercer autoridade prescrevendo faculdades de agir aos particulares, reconhecendo suas relações e outorgando-lhes direitos. Essa faculdade não decorre de um vínculo obrigacional, mas sim da autoridade estatal.

Pode o Estado coagir o particular para que cumpra sua obrigação pelo fato de ser ele representante do bem comum em oposição ao interesse do particular.

O Estado ocupa posição de supremacia quanto aos seus interesses em face do particular. Trata-se de uma característica fundamental do Direito Público. O Estado, por seu turno, tem poder limitado por outros princípios, como sua submissão ao ordenamento jurídico.

2) Princípio da Submissão do Estado à Ordem Jurídica:

O Poder Público para conferir validade aos seus atos ou comportamentos deve estar necessariamente submisso à ordem jurídica estatuída. Todo o exercício do poder tem fundamento na ordem jurídica. Nesse sentido, todo o poder te origem na lei.

3) Princípio da Função:

Para o Direito a função é o poder de agir que se caracteriza no “dever jurídico”, devendo atingir a específica finalidade do poder atribuído ao agente.

A competência dos agentes estatais se liga à finalidade pública à exigência da Proporcionalidade, moralidade e boa-fé na atuação estatal.

A competência estatal deve estar ligada à finalidade pública. Mesmo nos casos de discricionariedade (Margem de liberdade para a atuação do agente público, conferida pela lei) há elementos, por via negativa (não dever ser) para a finalidade do Estado.

São desdobramentos do Princípio da Função:

Princípio da Razoabilidade

É orientado pela aplicação e interpretação das normas jurídicas. O ato deve estar de acordo com os padrões lógicos.

Princípio da Proporcionalidade

O Ato desproporcional à situação que o gerou é inválido para a finalidade que pretende atingir.

Princípio da Moralidade

Interdita os atos, que embora legítimos dada a flexibilização da norma jurídica, contrariam a ordem ética vigente na sociedade. A moralidade de acordo com a Constituição Federal foi elevada como Princípio Jurídico, cabendo Ação Popular para anular atos a ela lesivos.

Princípio da Boa-Fé

Deve pautar os atos da Administração , sendo inválidos os atos praticados fora das pautas da lealdade. A falta de boa-fé, na prática do atos administrativo, gera a irregularidade e portanto, é passível de responsabilidade.

4) Princípio da Igualdade dos particulares perante o Estado:

O artigo 5o da Constituição Federal garante o princípio de que todos são iguais perante a lei e perante o Estado. É reconhecido o preceito segundo o qual a Isonomia implica na necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.

5) Princípio do Devido Processo Legal

É o modo normal de agir do Estado, sendo indispensável à produção e execução dos atos estatais. O devido processo é uma garantia dos particulares (administrados), em face da Administração Pública.

Aos particulares, enquanto sujeitos passivos, da autuação administrativa são garantidos pelo devido processo legal, na sua mais ampla acepção. Envolve o devido processo legal legislativo (processo de produção das leis), o devido processo legal judiciário ( perante o Poder Judiciário) e o devido processo legal administrativo.

A não utilização do devido processo legal, por parte da Administração pública, fere o Princípio da Legalidade. É necessário destacar, também, que a Constituição Federal garante o direito de petição, quer dizer, direito de requerer perante a Administração Pública.

6) Princípio da Publicidade:

A Administração Pública não maneja interesses íntimos, tem o dever da absoluta transparência. O povo tem o direito de conhecer as atuações estatais., pois segundo o artigo 1o da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo”. Em conseqüência seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para a realização das garantias individuais, o Estado tem o dever de publicizar seus atos e suas decisões.

A ampla publicidade das atividades administrativas é um princípio de observância obrigatória para o Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal assegura, ainda,  o direito de obter informações dos órgãos públicos (artigo 5o, XXXIII) e a todos é assegurado o direito a certidões em repartição pública para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (artigo 5o , XXXIV).

O sigilo dos atos praticados pela Administração pública só admite as seguintes exceções:

a) Quando for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

b)      Quando a publicidade violar a intimidade de algum administrado (particular).

7) Princípio da Responsabilidade Objetiva:

É previsto no artigo 37, parágrafo 6o da Constituição Federal que determina:

“ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa e dolo.”

A responsabilidade da Administração Pública não é igual à responsabilidade comum dos administrados (particulares). Nesse sentido, pode-se ilustrar as distinções com as disposições do quadro abaixo:

Responsabilidade: Direito Privado

A responsabilidade se liga, em geral, à idéia de culpa. O particular deve indenizar os danos que tenha causado com culpa em sentido amplo. A responsabilidade dos particulares é Subjetiva.

Responsabilidade Direito Público

A Responsabilidade é objetiva. A Administração Pública é obrigada a reparar os danos que seus agentes tenham causado contra o direito dos particulares. Responde por atos lícitos e por atos ilícitos.

Deve existir um nexo de causa e efeito entre o comportamento da Administração Pública e o dano provocado pelo agente.

Os comportamentos são de ação, omissão, negação (O Estado responde objetivamente pelos danos que praticar).

Na hipótese de responsabilidade por comportamento omissivo, o Estado somente responde se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas.

8)  Igualdade das Pessoas Políticas:

O Estado brasileiro não é unitário. Suas atribuições, tanto legislativas como administrativas, são descentralizadas entre as pessoas políticas: União, Estados-Membros e Distrito Federal, bem como Municípios.

As pessoas políticas ou pessoas jurídicas de direito público interno são iguais entre si. São entidades criadas pela Constituição Federal que outorga-lhes competências específicas.

Decorre disso que não hierarquia entre leis federais, estaduais, municipais, e do Distrito Federal, o que ocorre é o âmbito de atuação de cada uma dessas leis. Tais leis estão todas no mesmo patamar hierárquico, estão justapostas e todas situadas abaixo da Constituição Federal .

Princípios Informadores do Direito Administrativo

Princípio da Legalidade

Trata-se de princípio de fundamental importância para o Direito Administrativo e funde-se com a noção de Estado Democrático de Direito.

O Princípio da Legalidade vem previsto no artigo 5o , inciso II da Constituição Federal. Vejamos.

Artigo 5o – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

De forma específica e vocacionada ao Direito Administrativo, especialmente para a Administração Pública, o artigo 37 da Constituição Federal estabelece o princípio da legalidade, da seguinte forma:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte:

Ao particular, em face das disposições contidas e emanadas em face do Princípio da Legalidade compete praticar e realizar toda forma de conduta que não esteja “expressamente proibida.”

No entanto, no âmbito do Direito Administrativo e, portanto no contexto da Administração Pública o “Administrador público só pode realizar as condutas que estão expressamente previstas em lei.”

Trata-se, na verdade de um dever-poder, ou seja, o administrador público é “escravo da lei”.

Princípio da Supremacia do Interesse Público

A Administração pública e sua atividade só existem para realizar seus fins previstos em lei e compatibilizar essas finalidades com o bem comum. Sendo assim, deve necessariamente predominar o interesse público sobre o privado.

Portanto, as manifestações da Administração Pública devem atender de forma hierarquizada as prioridades e o atendimento das necessidades coletivas e não as necessidades personalísticas de seus administradores.

Princípio da Legitimidade

A Administração só pode agir em total submissão à lei. Daí decorre que seus atos e suas atividades e seus comportamentos (Manifestações de vontade) também são tidos por presumidamente legais.

Portanto, existe no que diz respeito aos seus atos materiais e concretos uma presunsão de legalidade, ou seja de que estão conformes com as determinações legais.

No entanto, essa presunção não é absoluta, ou seja, trata-se presunção relativa e que admite prova em contrário (“presunção juris tantum” ).

Nesse sentido toda e qualquer manifestação administrativa é em si eivada de legitimidade, se na prática não for efetivamente cabe ao particular demonstrar essa faceta violadora desse princípio.

Princípio da Presunção da Verdade (José Cretella Júnior)

Os atos editados pela Administração Pública presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Essa presunção, por seu turno, é também “júris tantum

Em virtude desse princípio, por exemplo, uma certidão expedida pela Administração Pública, faz fé em Juízo, até prova em contrário.

Princípio da Auto-Executoriedade

Trata-se de uma prerrogativa de considerável importância para o Direito Administrativo, na medida em que os atos emanados pelos agentes administrativos já surgem no meio jurídico com força executória. Os particulares, por seu tudo, não possuem essa prerrogativa.

Desta forma, sempre que a Administração Pública adota um ato administrativo ele encontra-se apto para gerar seus efeitos concretos.

A Administração executa seus próprios atos, assim que editados, dispensando o prévio título executório ou executivo. O ato administrativo, desta forma, já possui força.

Princípio da Autotutela

Além de controlar  em situações extremas os atos das suas entidades descentralizadas, a Administração Pública, com relação a si mesma, realiza o que é denominado de autotutela, pois cabe ao Poder Público rever seus atos praticados por suas autoridades.

Nesse caso, ela própria pode (e deve) declarar a nulidade de seus próprios atos. Nesse sentido, a Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal estabelece que:

“A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Por outro, lado, a Súmula 473 do STF é mais explicita ao estabelecer o seguinte:

“A  administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.”

Nesse sentido, verifica-se que o Princípio da autotutela é direcionado à correção dos próprios atos da Administração pública e consiste em uma forma inequívoca de controle interno.

Princípio da Impessoalidade

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello entende que nesse princípio se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Não pode realizar nem favoritismos nem perseguições, nem simpatias ou animosidades pessoais.

Trata-se segundo o autor do próprio “Princípio da Igualdade ou isonomia e está previsto no artigo 37 “caput” da Constituição Federal.

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello reforça a noção que esse princípio, encontra-se referente em outros dispositivos constitucionais, como no artigo 37 II e XXI da Constituição Federal.

“Art. 37 – II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Art. 37 – XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;”

Princípio da Moralidade Administrativa

De acordo com esse princípio a Administração e seus agentes devem atuar na conformidade com princípios e preceitos éticos. Viola-los implicaria em violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação.

No contexto desse Princípio verifica-se que o mesmo compreende o Princípio da Lealdade e da Boa-Fé. Nesse sentido, a Administração deve proceder em relação aos administrados  com sinceridade, sendo-lhe proibido qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzindo de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

Trata-se de princípio basilar da Administração, razão pela qual a Constituição Federal ao positiva-lo determina que sua inobservância pode dar margem a crime de responsabilidade, por parte de Presidente da República. Nesse sentido, o artigo 85, inciso V da Constituição Federal estabelece que:

“Art. 85 – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente contra:

V – a probidade administrativa.”

No contexto da Administração Pública, de forma geral, o referido Princípio vem previsto no artigo 37, parágrafo 4o da Constituição Federal que determina:

Art. 37 – d 4o – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Além do mais, pode-se localizar a previsão do Princípio da Moralidade administrativa nas determinações constantes no artigo 5o, inciso LXXIII da Constituição Federal que estabelece:

“Art. 5o LXXIII (73) qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Princípio da Publicidade

Trata-se de um Princípio que impõe ao Administrador Público e à Administração Pública de um modo geral, manter a divulgação de seus atos, com vistas à realização da transparência em seus comportamentos e condutas.

Não pode haver, segundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, nos termos do artigo 1o da Constituição Federal, ocultamento aos administrados dos assuntos e das disposições que a todos interessam e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

Conforme verificado, anteriormente esse princípio vem expressamente previsto no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal. Outras manifestações e desdobramentos podem ser verificados, no que diz respeito aos seguintes dispositivos Constitucionais.

Art. 5o XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Art. 5o – XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)             direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b)            obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal..

Art. 5o – LXXII (72) conceder-se-á habeas data:

a)             para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b)            para a retificação de dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”

Princípio da Hierarquia

A Administração Pública é inexoravelmente formada por vínculos hierárquicos que unem superiores a subordinados.

Nesse sentido, o Direito Administrativo disciplina e orienta essa estrutura entendendo-a como um Princípio que rege tanto a atividade administrativa como o Direito Administrativo.

A partir da estruturação desse Princípio surgem outros, como o Princípio Disciplinar, por exemplo.

Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

Este princípio decorre do próprio conceito do que seja atividade administrativa. Se esta é uma atividade de zelo, ou que estabelece e realiza o interesse público e, portanto o bem-comum, tal qual estabelecido em lei, não cabe à Administração sobre esses interesses dispor.

O verbo “dispor” estabelece a ação de dar destino aos seus interesses, portanto aos interesses públicos.

Como exemplo, pode-se citar: Se couber à Administração tomar as medidas necessárias para a proteção do patrimônio público, para a sua manutenção. Não pode aliena-lo, transferir o seu domínio sem que a lei expressamente a autorize a realizar essa ação.

Sendo assim, os atos que envolvem a fixação dos objetivos da Administração, tais como a disposição sobre o seu patrimônio, sobre os seus direitos, não pode se dar por ato da Administração senão na qualidade de executora de algo que já foi expressamente previsto em lei.

Princípio da Razoabilidade

Trata-se de Princípio que rege o Direito Administrativo e estende-se para a elaboração das próprias leis.

Consiste na exigência que os atos administrativos não sejam apenas praticados com o respeito aos ditames  quanto a sua formação e execução, mas que também guardem no seu conteúdo uma decisão razoável que os ditaram e os fins que se procura atingir.

O Princípio da Razoabilidade, por seu turno, deve necessariamente compatibilizar os interesses coletivos, que implicam o exercício de atos de autoridade e, de outro lado, a vigência de um Estado de Direito, que é um Estado negador do arbítrio e respeitador dos direitos individuais.

Não cabe, por exemplo,  a utilização de metralhadoras e outros meios violentos por parte da Administração utilizados para coibir uma manifestação de protesto pacífica.

Princípio da Finalidade

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela.

O Princípio da Finalidade estabelece que a Administração Pública deve estar adstrita ao fim da lei ou ao seu espírito.

Esse princípio é inerente ao Princípio da Legalidade.

O Artigo 5o, LXIX (69) da Constituição Federal ao assegurar o instrumento do Mandado de Segurança faz referência implícita ao Princípio da Finalidade. Vejamos.

Art. 5o – LXIX (69) conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Abuso de Poder

É o uso do poder além de seus limites.

Um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado.

O exercício do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o ensancharia está previsto como censurável pela via do mandado de segurança.

Princípio da Eficiência

Incorporado na parte final do artigo 37 da Constituição Federal, por força das disposições contidas na Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998 é de observância obrigatória em todos os níveis e âmbitos da Administração Pública.

Originariamente já tinha previsão no artigo 74, II da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 74 – Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

Outros indícios constitucionais do Princípio da Eficiência podem ser localizados nos seguintes dispositivos:

d 8 do art. 37 – A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Art. 41 CF – São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

(Caput com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998)

d 1o – o servidor  público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

(parágrafo primeiro com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998)

Em face do conjunto desses dispositivos constitucionais destacados, verifica-se que a preocupação concentra-se no desempenho da Administração Pública e de seus agentes, ou seja, buscar melhores resultados em suas atividades, com a substituição dos obsoletos mecanismos de fiscalização dos processos de controle dos resultados, sempre tendo em vista a revitalização do interesse público e a otimização da atividade administrativa como um todo.

Princípio da Continuidade (José Cretella Júnior)

Determina que a atividade de Administração é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos servidores públicos.

Princípio do poder-dever (José Cretella Júnior e Hely Lopes Meirelles)

A autoridade administrativa é obrigada a tomar toda e qualquer providência em prol do interesse público.

A terminologia utilizada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Adilson de Abreu Dallari é “Dever-poder”, pois esse Princípio traduz primeiramente os deveres, as obrigatoriedades e posteriormente as prerrogativas da Administração Pública.

Desse Princípio decorre a obrigatoriedade de denunciar e de representar que todo servidor público possui as irregularidades e ilegalidades que teve conhecimento.

Unidade 5 – Direito Penal – Noções Gerais

Os direitos de um réu
Os direitos de um réu

Universidade Federal de Viçosa

Centro de Ciências Humanas Letras e Artes

Departamento de Direito

Disciplina: DIR 130 – Instituições do Direito

Professora: Patrícia Aurélia Del Nero

Noções Conceituais de Direito Penal

Conceito de direito penal: é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (José Frederico Marques).

Direito penal objetivo: é o próprio ordenamento jurídico-penal, correspondente à sua definição.

Direito penal subjetivo (Jus puniendi): é o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinqüentes na defesa da sociedade contra o crime; é o direito de punir do Estado.

Caráter dogmático: o direito penal, como ciência jurídica, tem natureza dogmática, uma vez que as suas manifestações têm por base o direito positivo; expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento sem reservas; a adesão aos mandamentos que o compõem se estende a todos, obrigatoriamente.

Fontes do direito penal: as fontes formais se dividem em: imediata (é a lei, em sentido genérico) e mediatas (são os costumes e os princípios gerais do direito).

Normas penais incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõe as respectivas sanções.

Normas penais permissivas: são as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras.

Normas penais complementares ou explicativas: são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.

* as normas penais permissivas e finais são chamadas de não-incriminadoras.

Caracteres das normas penais: a norma penal:

é exclusiva, tendo em vista que somente ela define infrações e comina penas;

é autoritária, no sentido de fazer incorrer na pena aquele que descumpre o seu mandamento; é geral, atua para todas as pessoas, tem efeito erga omnes; é, ainda, abstrata e impessoal, dirigindo-se a fatos futuros; abstrata e impessoal porque não endereça o seu mandamento proibitivo a um indivíduo.

Normas penais em branco: são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo; sua exeqüibilidade depende do complemento de outras norma jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos; classificam-se em:

a) normas penais em branco em sentido lato, que são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora;

b) norma penais em branco em sentido estrito, são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.

Lacunas da lei penal: as normas penais também apresentam lacunas que devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do direito (analogia, costumes e princípios gerais do direito; Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º); não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva legal; as normas penais não incriminadoras, porém, em relação as quais não vige aquele princípio, quando apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.

Integração da norma penal: os preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil se aplicam a todos os ramos do direito; é aplicável, pois, ao direito penal; assim, as lacunas da norma penal podem ser supridas pelos processos científicos determinados pelo legislador; a integração só pode ocorrer em relação à normas penais não-incriminadoras; conclui-se que a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não podem criar condutas puníveis nem impor penas: nesse campo, a norma penal não possui lacunas.

Interpretação da norma penal: o intérprete é o mediador entre o texto da lei e a realidade; a interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade; é uma operação lógico-jurídica que se dirige a descobrir a vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico e das normas superiores de cultura, a fim de aplicá-las aos casos concretos da vida real.

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1) Princípio da legalidade (reserva legal): não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal.

2) Princípio da anterioridade: não há crime sem lei “anterior” que o defina; não há pena sem “prévia” imposição legal.

Eficácia Temporal da Lei Penal

Sanção: é o ato pelo qual o Chefe de Governo, aprova e confirma uma lei, com ela, a lei está completa; para se tornar obrigatória, faltam-lhe a promulgação e a publicação.

Promulgação: é o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem; tem a finalidade de conferir-lhe o caráter de autenticidade; dela deriva o cunho de executoriedade.

Publicação: é o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo sua obrigatoriedade.

Revogação: é expressão genérica que traduz a idéia de cessação da existência de regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente; compreende: a derrogação (revogação parcial), quando cessa em parte a autoridade da lei; e a ab-rogação (rev. total), quando se extingue totalmente; a revogação poder ser expressa (quando a lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior) e tácita (quando o novo texto, embora de fora não expressa, é incompatível com o anterior ou regula inteiramente a matéria precedente).

Leis temporárias: são aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência.

Leis excepcionais: são as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência, condicionam a sua eficácia à duração das condições que as determinam (guerra, epidemia, etc.).

Princípio da irretroatividade da lei mais severa e da retroatividade da lei mais benigna: constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento no art. 5º, XXXVI e XL, da CF/88 diz aquele que a lei não prejudicará o direito adquirido; determina este que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; a lei mais benigna prevalece sobre a mais severa.

Ultra-atividade da lei: ocorre quando a lei tem eficácia mesmo depois de cessada sua vigência, quando mais benéfica que a outra.

Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo:

a) a lei nova supre normas incriminadoras anteriormente existentes (abolitio criminis);

b) a lei nova incrimina fatos antes considerados licitos (novatio legis incriminadora);

c) a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito (novatio legis in pejus);

d) a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito (novato legis in mellius).

Abolitio criminis: pode ocorrer que uma lei posterior deixe de considerar como infração um fato que era anteriormente punido; a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada; “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime” (art. 2º, CP).

Novatio legis incriminadora: ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior; a lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito.

Novatio legis in pejus: se lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito, não retroage; aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa.

Novatio legis in mellius: se a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito, retroage; aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna.

Tempo do crime: tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido.

Teoria da atividade (art.4º, CP): atende-se ao momento da prática da ação (ação ou omissão); considera-se praticado o crime no momento da ação ou omisão, ainda que seja outro o momento do resultado.

Art. 4º- CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Teoria do resultado: considera o tempus delicti o momento da produção do resultado.

Teoria mista (ubiqüidade): tempus delicti é, indiferentemente, o momento da ação ou do resultado.

Conflito aparente de normas: a ordem jurídica, constituída de distintas disposições, é ordenada e harmônica; algumas leis são independentes entre si, outras se coordenam, de forma que se integram ou se excluem reciprocamente; não raro, precisa o intérprete resolver qual das normas do ordenamento jurídico é aplicável ao caso; ocorre, em princípio, quando há duas normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato.

Princípios para a solução dos conflitos aparentes de normas:

a) da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral);

b) da subsidiariedade (a  infração de menos gravidade que a principal é absorvida por esta);

c) da consunção (ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime; sendo excluída pela norma a este relativa).

Eficácia da Lei Penal no Espaço

Princípio da territorialidade: segundo ele, a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado.

Art. 5º do CP – Aplica-se a lei penal brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§1º Para is efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar.

§ 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Princípio da nacionalidade: de acordo com ele, a lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem; divide-se em:

a) princípio da nacionalidade ativa (aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro independentemente da nacionalidade do sujeito passivo);

b) da personalidade passiva (exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado ou de um co-cidadão).

Teoria da ubiqüidade (art. 6º, CP): nos termos dela, lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação.

Art. 6º CP – Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir o resultado.

TEORIA GERAL DO CRIME

Conceito material de crime: delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.

Conceito formal: crime é um fato típico e antijurídico; a culpabilidade constitui pressuposto da pena.

Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto em lei penal como infração.

Antijuricidade: é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico; a conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita.

Culpabilidade: é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico; reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquela obrigação, i. e., no comportamento se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma.

Punibilidade: entendida como aplicabilidade da pena, é uma conseqüência jurídica do crime e não o seu elemento constitutivo; a pena não é um momento precursor do iter criminis, mas o efeito jurídico do comportamento típico e ilícito, sendo culpado o sujeito.

Pressupostos do crime: são circunstâncias jurídicas anteriores à execução do fato, positivas ou negativas, a cuja existência ou inexistência é condicionada a configuração do título delitivo de que se trata; de modo que a falta desses antecedentes opera a trasladação do fato para outra figura delitiva.

Pressupostos do fato: são elementos jurídicos ou materiais anteriores à execução do fato, sem os quais a conduta prevista pela lei não constitui crime; sem eles o fato não é punível a qualquer título.

Sujeito ativo do crime: é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora; só o homem possui a capacidade para delinqüir.

Capacidade penal: é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de Direito Penal.

Incapacidade penal: ocorre nos casos em que não há qualidade de pessoa humana viva e quando a lei penal não se aplique a determinada classe de pessoas.

Sujeito passivo do crime: é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime.

Objeto do delito: é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para que seja determinado, é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa; objeto jurídico do crime e o bem ou interesse que a norma penal tutela; objeto material é a pessoa  ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo.

Título do delito: é a denominação jurídica do crime (nomem juris), que pressupõe todos os seus elementos; o título pode ser: genérico, quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares; ex: o fato de matar alguém constitui crime contra a vida, que é seu título genérico; o nomem juris “homicídio” é sei título específico.

Crimes comuns e especiais: comuns são os descritos no Direito Penal comum; especiais, os definidos no Direito Penal especial.

Crimes comuns e próprios: comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoas; exs.: furto, estelionato, homicídio, etc.; crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular condição ou qualidade pessoal.

Crimes de mão própria ou de atuação pessoal: são os que podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa; exs.: falso testemunho, incesto, etc.

Crimes de dano: são os que se só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico; exs.: homicídio, lesões corporais, etc.

DA SANÇÃO PENAL

Pena: é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos

Penas Privativas de Liberdade

Regimes penitenciários: o CP, art. 33, prevê 3 espécies de regimes: o fechado, o semi-aberto e o aberto; considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média; no regime semi-aberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola ou estabelecimento similar; no regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Art. 33 do C.P.: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Reclusão e detenção: as penas privativas de liberdade são duas: reclusão e detenção;

a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado semi-aberto ou aberto;

a de detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto.

Distinções entre reclusão e detenção: a) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33); b) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (69, caput); c) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (92, II); d) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (97, caput).

Penas Restritivas de Direitos

Espécies e regras: as penas restritivas de direitos, previstas na CF (art. 5º, XLVI), são as seguintes: prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana; adotado pelo CP o sistema das penas substitutivas, as privativas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, observadas as condições previstas no art. 44; as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com as privativas de liberdade.

Ver Lei 9714/98, que altera o artigo acima citado do CP.

Conversão: a pena restritiva de direitos, obrigatoriamente, converte-se em privativa de liberdade, pelo tempo da pena aplicada, nos termos previstos no art. 45 do CP; a conversão se faz pelo total da pena original.

Prestação de serviços à comunidade: de acordo com o art. 46, a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais; a execução se faz nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 149 e 150).

Interdição temporária de direitos: as penas de interdição temporária de direitos estão previstas no art. 47 do CP; a execução de tais penas se realiza de acordo com os arts. 154 e 155 da Lei de Execução Penal.

Limitação de fim de semana: segundo o art. 48, consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado; a execução da limitação se faz nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 151 a 153).

Suspensão Condicional da Execução da Pena (Sursis)

Conceito: sursis quer dizer suspensão, derivando de surseoir, que significa suspender; permite que o condenado não se sujeite à execução da pena privativa de liberdade de pequena duração; o juiz não tem a faculdade de aplicar ou não o sursis: se presentes os pressupostos a aplicação é obrigatória.

Requisitos: de acordo com o art. 77, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que:

a) o condenado não seja reincidente em crime doloso;

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

c) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44.